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高翔远引网 5846 2025-04-05 17:00:41

在此套用一下德国学界常用的学说命名方式,笔者认为可以将之命名为受到限制的无限撤销原则或经修正的无限撤销原则。

又如,《图书馆法》第4条之积极调动社会力量参与建设规定,第6条之通过捐赠方式参与建设规定,第13条之鼓励社会参与规定,第23条之吸收参与管理规定,第30条之共建共享规定,第46条之鼓励公民参与志愿服务规定,第47条之考核应当吸收社会公众参与规定。所涉实施性行为指引则作用于公共文化服务供给主体和公共文化服务相对人这两个方面。

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[21]薛媛:《德沃金法律解释观探微》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法(第2卷)》,山东人民出版社2003年版,第476页。[17]关保英:《行政法的私权文化与潜能》,山东人民出版社2003年版,第50页。存续于《保障法》和《图书馆法》中的相关公共文化设施条款,初步明确了制定公共文化设施建设规划的各类裁量性技术依据,大致可概括为发展水平、人口状况、环境条件、文化特色和交通条件这五类。此外,这五类裁量性技术依据皆可为后续该类规划调整、变更提供相对客观、科学的事实指引。(二)公共文化设施建设的服务效能导向模式 服务效能导向模式旨在基于公共文化设施达到预期结果和功能实现的程度[37]来引导公共文化设施建设。

进而通过契合普遍意义的公平正义解构来获取更为广延地心理认同,尝试确立所涉规范系统在相应法治权威下超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则[27]。[18]杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。所有更高规范——直至凯尔森创造和预设的、作为效力最终渊源的基础规范(basic norm),都意在创造次级规范的客观有效性(亦即客观效力)。

在本文第一部分提及的定安城东案中,最高人民法院的完整论理是: 县政府在作出被诉112号通知之前,未听取当事人的陈述和申辩意见,事后通知城东公司和定安支行举行听证,违反先听取意见后作决定的基本程序规则。[71] See Kevin Dutton, The Power to Persuade,21 Scientific American Mind 24,31(2010). [72] See Andrew Heywood, Political Theory: An Introduction (3rd ed.), Palgrave MacMillan,2004, pp.130-131. [73] See Andrew Heywood, Political Theory: An Introduction (3rd ed.), Palgrave MacMillan,2004, pp.133-136. [74] See J. N. Garver, On the Rationality of Persuading,69 Mind 163,168,170(1960). [75] See J. N. Garver, On the Rationality of Persuading,69 Mind 163,171(1960). [76]具有开创研究意义的著述,参见罗豪才、宋功德:《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第172-201页,第309-313页。由于规范的有效性是‘应当,而不是‘是,因此,有必要区分规范的有效性和规范的实效。凯尔森的法律效力观显然受到洛采的存在与有效两个世界理论——以及相类似的存在与价值、事实与规范、实然与应然等二分法——的影响。

[24]参见刘星:《西方法学初步》,广东人民出版社1998年版,第154-158页。无论是凯尔森的有效性链条+基础规范,哈特的承认规则,还是罗斯的被体验为具有社会约束力的规则,或者芒泽的更小范围的规则(rules of smaller scope),[56]都是试图努力给出法律规范或规则有效性的出处及最终出处。

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这也符合说服的一般原理。但是,收税官的命令是创设规范的行为,因为他的行为得到了税法的授权,而暴徒的行为是没有此类授权规范为依据的。问题在于,若凯尔森主张成立的话,那么,怎么才能让应然的此岸——有效性,与实然的彼岸——实效,发生勾连,从而实在法秩序中规范总体上被遵守或适用,否则,规范总体上完全彻底地失去实效,会反噬有效性。[66]例如,参见北京市第一中级人民法院(2020)京01民终5749号民事判决书。

[1]在国内,法律效力的意涵也通常被解释为法律具有的约束力(或称拘束力,意义完全相同)与强制力。[65]参见沈岿:《分散和团结:软法参与社会治理的效用向度》,载《现代法治研究》2016年第1期,第31页。[37] 那么,这是不是就意味着软法的效力/有效性就是一个多余的概念,是无需进一步讨论下去的?凯尔森式的回答——也就是传统法学理论的回答——应该是是的。[66]《老年人权益保障法》总体上是一部硬法,这也是法官能较为容易地在具体案件中让该条款缺位的制裁后果得以确立的原因。

由于软法具有说服的约束力,当行政决定或裁判文书引用软法,但并不以它为作出决定或裁判的直接而唯一的依据,而是在论理中,以它对一个既有的硬法规则进行支持性或补强说明时,该规则仍然属于软法性质,而并不因此转变为硬法。然而,只有在整个法秩序发挥实效的情况下这些规范才具有效性。

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硬法可以不发生实效就存在,但一个没有强制约束力的行为规则若连实效也没有,就根本配不上软法称谓。第一,不与硬法或硬法原则、精神相抵触。

凯尔森的法律效力理论与其对规范的定义有关。[35]徐崇利:《全球治理与跨国法律体系:硬法与软法的中心—外围之构造》,载《国外理论动态》2013年第8期,第25页。关键词:  软法 有效性 约束力 说服力 凯尔森 一、问题:软法是否有效力 对于软法是否有效力的问题,不同的论者或许会给出肯定或否定的不同答案。一旦宪法没有了实效,也就是依据宪法建立的整个法秩序失去了实效,法秩序和每一个规范就失去了有效性。[59]在此意义上,政府和政府以外的其他组织制定的不属于正式法律渊源的行为规则,并不都是软法。弱说服力在实效中则是指软法得到的认同有限,受众遵守或适用的也少,或者遵守或适用不能形成持续性、前后一致性。

实证主义的有效性来源于恰好作为一个历史事实在某地发生实效的规范,而不论该规范是否道德上可谴责。[17] 于是,在凯尔森那里,效力(亦即有效性)指向的是一个规范的具体存在,如果我们把一个具体存在的规范描述为‘有效,我们借此表达的是与自然事实不同的、以特殊方式存在的规范。

[28] 然而,这绝不意味着应然世界的有效性与实然世界的实效之间没有任何联系。那么,其对法律效力的如此定义是出于什么样的问题意识呢?易言之,他的法律效力概念是为了实现什么样的目的呢?凯尔森将暴徒和收税官进行比较:他们都向所指对象发出了交钱的命令,就此而言,他们的命令有着相同的主观意义。

由此,法既有硬拘束力,也有软拘束力。也就是说,让负有责任的人承受一种恶——如剥夺生命、健康、自由或经济价值,必要时,通过运用暴力,违逆其意志地实施这种恶。

一个规范在法律上有约束力,第一它必须是法,第二它必须在法律上是有效的。例如,姜明安教授认为非正式规划具有较高的事实上的效力,实际是指发挥着事实上的规制效果。See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff,1972, p.19.亦见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第31页。例如,博登海默指出,一项法律规定的有效性必须同其在社会秩序中的实效区别开来……实效问题所涉及的乃是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。

参见沈岿:《软硬法混合治理的规范化进路》,载《法学》2021年第3期,第73-74页。在凯尔森的因更高规范(最高至基础规范)而有效的理论背后,隐藏着一个如何认定规范有效性/效力的问题,亦即有效性/效力依据的问题——因何而有效或有效性是如何确定的。

[6] See Jaap Hage, What is Legal Validity: Lessons from Soft Law, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, p.20. [7]定安城东建筑装修工程公司诉海南省定安县人民政府收回国有土地使用权及撤销土地证案,《最高人民法院公报》2015年第2期。价值和实在——他有时用的实在相当于存在。

而另一方面,对法律有效性的探求,则是试图确定一项法律规范是否应当被遵守,亦即私人或政府官员是否应当遵守它。[45]对此,凯尔森以先验有效的基础规范为根底的有效性链条(chain-of-validity [46])理论只是众多学说之一种。

[40]下文除非特别指明,法律、实在法、法秩序等都指向传统意义上的、具备强制约束力的规范或规范体系。没有人能够主张,从关于‘某事是什么的陈述中,可以推出关于‘某事应当是什么的陈述。在黑格尔与费希特的法哲学里,效力也未扮演任何角色。[71]尽管权威(authority)本身的行使并不需要通过说服和理性论辩,也不需要通过压力或强制力,因为权威的本义就内含在道义上应当服从的意义,[72]但是,一个有权威或有更高权威的人或实体,较之一个没有权威或权威较低的人或实体,显然在说服过程中对被说服对象有着不同的影响力。

检索日期为:2021年10月10日。最初对国内软法研究产生较为直接影响的弗朗西斯·施耐德(Francis Snyder)教授,在其对软法的定义中,明确指出软法原则上没有法律约束力。

只有当意志行为同时具备应当的客观意义时,这个应当才可以被称为规范。参见指导案例38号田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案,北京市第一中级人民法院(1999)行终字第73号行政判决书。

[77]较为集中的体现,See Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018. 作者简介:沈岿,法学博士,北京大学法学院教授。而且,关于该议题的研究,势必需要重新踏入一个更为久远的关于法律效力论题的学说史之中。

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2025-04-05 17:39

并且即使是违禁品,单纯携带管制刀具很难谓之违法,亦不能将其视为违法利益。

2025-04-05 16:56

[42]关保英:《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第286页。

2025-04-05 16:17

欧盟竞争法上,经济实体指所有从事同一经济活动的主体,无论其法律地位或资金来源。

2025-04-05 16:00

根据弗卢梅教授作出的分类,意思表示错误可以分为表示错误、性质错误、动机错误、基础错误等类型。

2025-04-05 15:25

一个规范在法律上有约束力,第一它必须是法,第二它必须在法律上是有效的。